一、基本案情

2011年11月3日，犯罪嫌疑人甲成立A商贸有限公司（下称“A公司”）。犯罪嫌疑人乙、犯罪嫌疑人丙先后到A公司工作。在A公司未取得烟草专卖零售许可证的情况下，甲通过网上购买、朋友代购等方式从国外购买雪茄回A公司后用于对外销售。其间，乙负责雪茄的保管和销售，丙负责相关财务工作。同时，甲、乙、丙帮助接收从国外购回的雪茄，并向外地客户快递寄售雪茄。

2015年2月10日，A公司取得烟草专卖零售许可证并延续至今。甲、乙、丙等人继续通过上述方式对外销售雪茄。2018年4月17日，烟草专卖局对A公司的经营地点进行执法检查，现场查获未带中文官方标识的外国雪茄50多个品种近5000支及若干辅料。

经鉴定，2011年11月3日至2015年2月9日，A公司对外销售外国雪茄的经营数额为80余万元；2015年2月10日至案发，A公司对外销售外国雪茄的经营数额为500余万元。

二、分歧意见

对甲、乙、丙三人如何定罪，存在三种不同的意见：

第一种意见认为，尽管A公司后期持有烟草专卖零售许可证，但是甲、乙、丙三人从非正规渠道购入外国雪茄并销售的行为完全绕开了国家烟草专卖体系、严重破坏了国家烟草专卖管理秩序，实质上侵犯了刑法第225条保护的法益。因此，A公司成立至案发前整个期间，三人的行为均构成非法经营罪。

第二种意见认为，根据修订前《烟草专卖法》第29条的规定，三人需持有特种烟草专卖经营企业许可证才能销售外国雪茄，而2015年4月24日《烟草专卖法》修订时删去了特种烟草专卖经营企业许可证的相关规定。因此，A公司成立至《烟草专卖法》修订前，三人的行为构成非法经营罪。

第三种意见认为，在A公司持有烟草专卖零售许可证期间，三人销售从非正规渠道购入的外国雪茄的行为不违反刑法及相关司法解释的规定，根据罪刑法定原则，不构成非法经营罪。因此，只能认定A公司成立至取得烟草专卖零售许可证之前，三人的行为构成非法经营罪。

三、评析意见

我们同意第三种意见，理由如下：

（一）甲、乙、丙三人行为破坏了国家烟草专卖管理秩序，在无烟草专卖零售许可证期间三人销售外国雪茄的行为应以非法经营罪定罪处罚

我国现行《烟草专卖法》第3条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”现行《烟草专卖法实施条例》第23条第2款规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”根据上述规定，甲、乙、丙三人应在法律规定的烟草专卖批发企业进货，但是三人未从该渠道进货，而是从国外网站订购、托朋友从国外代购等非正规渠道进货，该行为违反了《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》的相关规定，扰乱、破坏了国家对烟草制品的专卖管理秩序，应当予以打击。

2011年11月3日至2015年2月9日期间，甲、乙、丙三人在未持有烟草专卖零售许可证的情况下销售外国雪茄。2010年3月“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《两高司法解释》）第1条第5款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该司法解释，三人无证期间销售外国雪茄的行为构成非法经营罪。对于这一点，各方意见统一、均无异议。

（二）根据罪行法定原则和国家调控趋势，在持有烟草专卖零售许可证期间，不宜认定甲、乙、丙三人销售外国雪茄的行为构成非法经营罪

2015年2月10日至案发前，甲、乙、丙三人持有烟草专卖零售许可证对外销售外国雪茄。如何认定三人该阶段的行为性质，目前存在较大争议。前述的第一种意见具有较大代表性，该意见认为：本案与2011年5月最高法批复的李明华案（[2011]刑他字第21号）不同，李明华持有国内A地的烟草专卖零售许可证而从国内B地进货，其虽未在各地区指定部门进货，但都是在国家烟草专卖体系内进货，烟草行业市场秩序未受到严重影响。各省烟草的税收虽然受到影响，但国家对于烟草行业的整体税收未受损害，李明华的行为不具有严重的社会危害性，因此李明华不构成非法经营罪。而本案中，甲、乙、丙三人从国外网站订购、托人从国外代购等非正规渠道进货而对外销售，持续时间长、经营数额巨大，已经不是简单的跨地区、超范围销售的行为，三人的行为已经完全绕开了国家整个烟草专卖体系，且国家未从中获得任何税收，烟草专卖体系被严重破坏。三人虽持有烟草专卖零售许可证，但其行为实质上与无证销售雪茄无异，相关法益已被侵犯，三人构成非法经营罪。